بحث ما در اين بود كه علما در باب عبادات مي‌فرمايند كه مراد از ضرر, ضرر شخصي است, اما در باب معاملات مي‌فرمايند كه مراد از ضرر, ضرر نوعي است نه شخصي, فلذا در باب معاملات نسبت به مواري, قائل به خيارند كه از نظر شخص ضرري نيست, اما از نظر نوعي ضرر محسوب مي‌شود, مثلاً اگر كسي جنس ده توماني را به سي تومان بخرد, اما در اثر تحولات اجتماعي و سياسي, همين جنس ده توماني كه به سي تومان خريده بود, الآن قيمتش در بازار به صد تومان رسيده, علما مي‌گويند كه اين مشتري مغبون است, هرچند كه شخصاً ضرر نكرده, چون اگر فعلاً در بازار بفروشد, به صد تومان خواهد فروخت, ولي نوعاً اينگونه معامله‌ها, معامله ضرري است, يا اگر كسي جنس سي توماني را به‌ ده تومان بفروشد, موقع متوجه غبن خودش مي‌شود كه قيمت اين جنس در بازار تنزل پيدا كرده, يعني فعلاً قيمتش در بازار به پنج تومان رسيده, مي‌گويند بايع بازهم حق خيار دارد, چرا؟ چون اين معامله نوعش غبني است, يعني جنسي كه قيمتش سي تومان است, اگر انسان آن را به تومان بفروشد, اين غبن است, ولي در اين مورد اگر فسخ كند بيشتر ضرر مي‌كند, ولي چون نوعاً اين چنين معامله, معامله‌ي غبني است, فلذا بايع بازهم حق خيار فسخ را دارد.

مورد سوم اين است كه كسي با ديگري در يك خانه‌ي شريك هستند, يكي از دو شريك بدون اجازه‌ي شريكش سهم خودش را به شخص ثالثي كه بسيار متقي هم است فروخت, در اينجا از نظر شخص, ضرري نيست, چرا؟ چون اين شريك بعدي ممكن است كه از جهاتي بهتر از شريك اولي باشد, اما مي‌گويند كه نوعاً متضرر است, در اينجا چه كنيم؟

در اينجا دو نوع جواب مي‌شود داد:

1- جواب آيه الله خوئي:

ايشان مي‌فرمايد كه در همه جا ميزان, شخص است نه نوع, بنابراين, طبق قاعده بايد اين آ‌دم در اين موارد سه گانه‌ي كه عرض شد حق خيار نداشته باشد, اما اگر علما قائل به خيار هستند, اين به خاطر قاعده (لا ضرر) نيست, بلكه به خاطر قاعده‌‌ي تخلف شرط است, يعني درمثال اول و دوم, كانّه معامله بر اساس يك شرط متفق عليه بين البايع و المشتري است, آن شرط متفق عليه تعادل و برابر سوقي ميان مثمن و ثمن است, اين شرط متفق عليه همگي است, هر چند كه اين شرط را به زبان نياورند, اما در باطن هردو قبول دارند, هم بايع قبول دارد و هم مشتري قبول دارد, وچون اين شرط بهم خورده و يك طرف معامله مغبون شده, فلذا آدم مغبون حق خيار دارد, بنابراين, از نظر قاعده كلي ميزان, شخص است, و در اينجا از نظر شخصي ضرر نكرده, اما اينكه حق خيار دارد, اين خيار داشتن به قاعده تخلف شرط است, و آن شرط اين است كه بايد ميان مثمن و ثمن از نظر ارزشي مساوات باشد.

اما اينكه اگر يكي از دو شريك, سهم خودش را بدون اجازه شريكش به يك انسان متقي همانند شيخ انصاري بفروشد, مي‌گويد اين اطلاق دليل است, و كار به (لا ضرر) ندارد, يعني روايت داريم كه (قضي رسول الله في المساكين بالشفعه), اما اينكه دنباله‌ي روايت دارد, قال: (لاضرر و لا ضرار), ايشان مي‌فرمايد اين از باب جمع در روايت است نه اينكه رسول خدا اين (لا ضرر) را بعد از شفعه فرموده باشد, بنابراين, ايشان مي‌فرمايد كه ميزان, ضرر شخصي است, وبايد در اين سه مورد خيار نداشته باشد, اما خيار دارد, خيار داشتن شان دليل ديگري دارد, دليل ديگرش هم اين است كه در مثال اولي از باب تخلف شرط خيار دارد, سومي هم كه روايت دارد و هيچگونه ارتباطي به قاعده (لا ضرر) ندارد, قضي رسول الله بالشفعه في المساكين و الدور و قال لا ضرر و لا ضرار), اين (لا ضرر و لا ضرار) را راوي ادغام نموده, و حال آنكه پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلم) جداگانه فرموده بود نه اينكه در ضمن حديث شفعه فرموده باشد.

يلاحظ عليه:

دو اشكال واضح بر فرمايش ايشان وارد است:

الف) لازم مي‌‌آيد كه آيه الله خوئي خيار غبن را به تخلف شرط برگرداند ونبايد خيار غبن را خيار مستقل و جداگانه حساب نمايد, در تمام مواردي كه خيار غبن است, خيار غبن را بر گرداند به خيار تخلف شرط, چرا؟ چون در آن دو مثال اول كه گاهي بايع مغبون بود و گاهي مشتري مغبون بود, فرمود علت خيار اين نيست كه ضرر كرده, بلكه علت خيار اين است تخلف شرط است, يعني مساوات ثمن و مثمن است, و چون اين مساوات در اينجا بهم خورده, فلذا خيار دارد, پس خيار تخلف شرط با خيار غبن يكي شدند, و حال آنكه در تمام فقه خيار غبن, غير از خيار تخلف شرط است.

ب) اشكال دومي به ايشان اين است كه در روايت شفعه, حرف(فاء) آ‌مده نه (واو), يعني( و قضي رسول الله في الدور و المساكين بالشفعه, فقال: لا ضرر و لا ضرار), وما نمي‌توانيم روايت را از پيش خود عوض كنيم و بگوييم راوي آورده, اگر راوي آورده باشد, پس بسيار راوي بد ذوقي بوده كه در وسط آورده, لا اقل در آخر مي‌آورد. بنابراين, جواب مرحوم آيه الله خوئي جواب خوبي نيست.

اما جوابي را كه من تهيه نموده‌ام با جواب آيه الله خوئي موافقت جزئي هم ندارد, من معتقدم كه در اينجا شخصاً هم ضرر كرده, مرحوم آيه الله خوئي مي‌‌فرمود كه شخصاً ضرر نكرده, ولي خيار غبن را بر گرداند به خيار تخلف شرط, ولي من عرض مي‌كنم كه شخصاً هم ضرر كرده, يعني هم ضرر نوعي است و هم ضرر شخصي, چرا؟ چون در معامله‌ي شخصيه, متن معامله را در نظر مي‌گيرند نه جوانب و اطرافش را, شخصي يعني شخص را معامله را مطرح مي‌كنند, اما امور جوانبي را مطرح نمي‌كنند. اما اگر مثال‌هاي كه عرض شد كسي شخص معامله را مطرح كند, جنسي كه قيمتش ده تومان بود, به سي تومان خريده, مي‌گويند اين آدم ضرر كرده, اما اينكه بعداً قيمت اين جنس در اثر بعضي از تحولات بالا رفته و ترقي نموده, او ربطي به اصل معامله ندارد و اجنبي از معامله است, انسان بايد متن معامله را در نظر بگيرد, جنسي كه قيمتش ده تومان است, اگر به سي تومان بخرد, مغبون شده است, يا جنسي كه قيمتش سي تومان است به ده تومان بفروشد, بايع مغبون شده هر چند كه بعداً قيمتش در بازار تنزل كند و به پنج تومان برسد, در اينجا هم ضرر شخصي است, نبايد حساب حمال را به صدر اعظم مخلوط كرد, مي‌گويند در زمان ناصرالدين شاه از يك حمال و بار بري سئوال كردند كه در آمد ماهيانه‌ي شما چه قدر است؟ در جواب گفت كه در آمد ماهيانه‌ي من با صدر اعظم,جفت مان, سه تومان و سي شهي, سه تومانش مال صدر اعظم است, سي شهيش هم مال من است, از اين طريق خواست كه خودش را بالا ببرد كه من هم سه توماني هستم, اين فرمايش شما هم نيز از قبيل است, شما در قضاوت, شخص معامله را در نظر بگيريد, نه اموري كه بعداً به اين معامله ملحق مي‌شود, يعني قيمت سوقيه گاهي ترقي مي‌كند و گاهي هم تنزل پيدا مي‌كند. بنابراين (الضرر في العبادات شخصي و في المعاملات ايضاً شخصي)، و در ما نحن فيه هم شخصاً ضرر كرده، اينكه شما مي‌گفتيد شخصاً ضرر نكرده امور جانبي را در نظر مي‌گرفتيد كه بازار ترقي كرده يا بازار تنزل كرده، فلذا مي‌گفتيد شخصاً ضرر نكرده است. اما اگر متن معامله را در نظر بگيريد و از امور جانبي صرف نظر صرف نظر كنيد هم در اولي ضرر رده و هم در دومي.

اما در مثال سوم كه يكي از دو شريك سهم خود را به شخص متقي‌اي همانند شيخ انصاري فروخت كه مسلّماً ضرر به شريك نخواهد زد، ما مي‌گوييم آنجا هم ضرري است. باز شيخ انصاري را مطرح نكنيد، بلكه همين كه انسان تسلّط داشته باشد و بتواند سهم خود را به هر كسي كه دلش خواست بفروشد اين خودش ضرري است، يعني به ضرر شريك است. اما اينكه از باب اتفاق سهم خود را به شيخ انصاري فروخت اين ربطي به اصل معامله ندارد، اين معامله بدون اجازه‌ي شريك ضرري است. پس ملاك و ميزان در ضرر، ضررِ شخصي است هم در معاملات و هم در عبادات، پس جواب ما نقطه‌ي مقابل جواب مرحوم خوئي شد، چون ايشان مي‌فرمود كه شخصاً ضرر نكرده، ولي خيار را از جاي ديگر درست كرد، مي‌گفت شخصاً ضرر نكرده اما خيار به خاطر چيز ديگر است و آن عبارت است از تخلّف شرط.

ولي ما مي‌گوييم ميزان ضرر شخصي است و اين آدم هم شخصاً ضرر كرده، به شرط اينكه چشم بدوزيم بر متن معامله و از جوانب و عوارض آن صرف نظر كنيم.

3- التنبيه الثالث: توهم كثره التخصيص علي القاعده؛

يكي از اشكلاتي كه بر قاعده است (البته اين اشكال‌ها متوجه تفسير شيخ و آخوند است) اين است كه مي‌گويند (لاضرر) يعني (لاحكم ضرري)، (لاضرر) يعني (لا موضوع ضرري)، خواه نفي حكم كند و خواه نفي موضوع، مي‌گوييد پيغمبر اكرم (ص) فرموده كه در محيط تشريع حكم ضرري در اسلام نيست و حال اينكه اگر ما نگاه كنيم حكم ضرري در اسلام فراوان است.

1) شرع مقدس اسلام دستور مي‌دهد كه اگر كسي فرد ديگري را كشت بايد ديه بدهد. ديه، ديات، غرامات و ضمانات از اين قبيل است، ديه نسبت به جان است، غرامت هم اعم است و ضمان هم كه در اموال هست. اگر بگوييد در اسلام حكم ضرري نيست پرداختن ديه و پرداختن غرامت حكم ضرري است، (من اتلف مال الغير فهو ضامن) حكم ضرري است، ضمان حكم ضرري است. يا كسي ضامن فرد ديگري مي‌شود، اگر مضمون عنه نداد بايد ضامن بپردازد.

2) الجهاد في سبيل‌الله؛ جهاد و كشته شدن در راه خدا ضرر است و نمي‌شود بگوييم كه ضرر نيست.

3) الحدود؛ حدودي كه دراسلام موجود است ضرري است، مثل (السارق والسارقه فاقطعوا ايديهما)(1)، يا (الزانيه والزاني فاجلدوا كلّ واحد منهما مأه جلده)(2).

4) در مكاسب محرمه خوانديم كه اگر حاكم شرع شرابي را پيدا كند بايد دور بيندازد، اگر روغن نجس شد بايد دور ريخته شود، اگر آبگوشت، برنج و ... نجس شد بايد دور ريخته شود، بايد بت‌ها را شكست، ملاهي و اسباب موسيقي را شكست.

5) اگر كسي ثروتمند است و براي وضو گرفتن آب ندارد و بايد از كس ديگري آب را خريداري كند، و طرف مقابل هم مي‌گويد بايد ده دلار به من بدهي تا به تو آب بدهم. اسلام مي‌گويد اگر پول داري بايد به او بدهي تا وضو بگيري، همه‌ي اين‌ها ضرر است. در حقيقت اين‌ها يك نوع اشكالاتي است كه بر قاعده‌ي لاضرر وارد مي‌شد كه چگونه مي‌گويد ضرر نيست. فلذا ناچاريم اين قاعده را تخصيص بزنيم و بگوييم (لا ضرر الاّ في الديات والغرامات والضمانات، لا ضرر الا في الخمس والزكات و رد المظالم، لاضرر الا في الجهاد في سبيل‌الله، لاضرر الا في الحدود و...)، قاعده‌اي كه اين همه تخصيص بخورد از ارزش مي‌افتد، ولذا عمومي كه زياد تخصيص بخورد معلوم مي‌شود كه اراده‌ي جدي مطابق اراده‌ي استعمالي نبوده كه اين همه تخصيص خورده است. اگر يك تخصيص يا دو تخصيص بخورد حرفي نيست و مي‌گوييم اين دو تا هيچ، اما در ساير موارد اراده‌ي جدي با اراده‌ي استعمالي مطابق است. اما اگر يك قاعده تا اين حد تخصيص بخورد آنوقت نمي‌توانيم بگوييم كه در ساير موارد اراده‌ي جدي مطابق با اراده‌ي استعمالي است.

فقد اجيب عن الاشكال بوجوه:

الوجه الاول: للمحقق النراقي. محقق نراقي مي‌گويد اين‌ها ضرر نيستند، چرا؟ چون در مقابل اجر اخروي دارند و اجر اخروي جبرانگر اين ضررها است. عيناً مثل اين مي‌ماند كه (من ذا الذي يقرض الله قرضاً حسناً فيضاعفه له)(1) درست است كه ضرر است اما اگر با دقت نگاه كنيم ضرر نيست، چرا؟ چون عوضش را در آخرت مي‌گيريم.

اشكال شيخ انصاري بر مرحوم نراقي: شيخ انصاري اشكالي دارد كه بسيار اشكال خوبي است. مي‌فرمايد كه اجر اخروي سبب شده كه اسلام اينگونه ضررها را بر مكلّف تحميل كند نه اين كه ضرر نباشد، ضرر هست اما اجري اخروي سبب شده بر اينكه شرع مقدس اين ضرر‌ها را بر مكلّف تحميل كند و بگويد ده دلار بده تا آبِ براي وضو تهيه كني، چرا؟ چون اجر اخروي دارد، اجر اخروي موضوع را عوض نمي‌كند بلكه اجر اخروي سبب مي‌شود كه اسلام اين ضرر را بر مكلّف تحميل كند. بنابراين تخصيص است و تخصص نيست. مرحوم فاضل نراقي مي‌خواهد بگويد تخصص است، چون اسلام جبران كرده اين جبران سبب مي‌شود كه ديگر ضرر نباشد تخصصاً. ولي شيخ مي‌فرمايد كه جبران اخروي موضوع را از بين نمي‌برد، بلكه جبران اخروي سبب مي‌شود كه شرع مقدس اينگونه ضررها را تجويز كند. در هر صورت منافع اخروي سبب تجويز اين ضررهاي دنيوي شده است نه اينكه ضرر را از ضرر بودن بيرون مي‌آورد. ثانياً اگر واقعا اجر اخروي سبب مي‌شود كه ضرر از ضرر بودن خارج بشود ديگر به قاعده‌ي لاضرر نيازي نيست، چون هر جا كه شرع مقدس حكمش ضرري است به ظاهر ضرر است اما در باطن ضرر نيست، البته اشكال اول شيخ بهتر از اشكال دومش مي‌باشد.

الوجه الثاني:

جواب دومي كه شيخ مي‌دهد اين است كه معلوم مي‌شود كه پيغمبر اكرم (ص) كه (لاضرر ولاضرار) گفته به اين وسعت و گستردگي نبوده كه اين همه تخصيص بخورد. بلكه از اول محفوف به يك رشته قرائن و شواهد بوده كه اصلاً اين موارد را شامل نمي‌شده و اين قرائن در دست محدثين اول بوده، اما اين قرائن در دست ما نيست. چون در دست ما نيست ولذا گفتيم لاضرر تخصيص خورده، غرامات، ضمانات، ديات، خمس، زكات، رد مظالم، وضو، حدود و... از تحت اين قاعده خارج شد. ولي پيغمبر اكرم به اين وسعت و گستردگي (لاضرر) را نفرموده، بلكه يك قرائن و شواهدي در جريان بوده و آن هم به گونه‌اي بوده كه از اول (لاضرر) شامل اين‌ها نبوده، در مرور زمان كه اين قرائن و شواهد از بين رفته ما دچار اشكال شديم كه اين همه تخصيص بر (لاضرر) وارد شده. معلوم مي‌شود پيغمبر(ص) يك قرائن و شواهدي در كنار اين گفته كه از اول دايره ضيق بوده است. يك مثلي در عرب هست كه (ضيق فم الركيه)، از اول دهانه‌ي چاه را تنگ بگيريد، يعني از اول دهنه را كم بگيريد. در حديث هم از اول دايره كوچك و تنگ بوده، اما آن قرائن متأسفانه به دست ما نرسيده است فلذا ما دچار اين مشكلات شديم.

يلاحظ عليه:

در اين جواب دو اشكال وارد است:

الف) اينكه فرموديد قرائن و شواهدي بوده و به دست ما نرسيده اين خيالي بيش نيست، چگونه مي‌شود كه قرائن و شواهدي باشد و همه‌ي محدثين قرون اول متوجه باشند و اين قرائن و شواهد را نقل نكنند، اين خيلي بعيد است. يعني كلام پيغمبر(ص) كه محفوف به يك قرائني بوده كه اين قرائن معين مراد بوده با توجه به اين حذف كنند و ذكر نكنند، اين خيلي بعيد است.

ب) اينگونه كه شما فرموديد مثل اين مي‌ماند كه كسي به جاي اينكه ابرو را درست كند چشمش را كور كند، آنوقت اين قاعده به درد نمي‌خورد چون مي‌شود مجمل، زيرا مي‌گوييد از اول محفوف به قرينه بوده و قرائن هم كه الآن حذف شده و به دست ما نرسيده است. پس ديگر روايت مجمل مي‌شود و ديگر به درد نمي‌خورد.

الوجه الثالث:

جواب سوم نيز مال شيخ انصاري است. شيخ مي‌گويد فرق است كه (بعنوان واحد) خارج شود يا به عناوين ششگانه خارج شود، همه‌ي اين موارد (خرج بعنوان واحد)، يك تخصيص بيشتر نخورده، ولو ما موارد را ششگانه و يا بيشتر آورديم، ولي شيخ مي‌گويد همه‌ي اين عناوين به عنوان واحد خارج شده است. ديات، غرامات، ضمانات، ماليات‌هاي اسلامي از قبيل خمس و زكات، كفارات، جهاد في سبيل الله، حدود، ريختن خمر و غذاهاي نجس، شكستن اسباب موسيقي و بت و خريدن ماء وضو، همه‌ي اين‌ها به عنوان واحد از تحت قاعده‌ي (لاضرر) خارج شده است. اين كثرت تخصيص نيست بلكه مخصص واحد است. حالا آن عنوان واحد چيست كه همه‌ي اين‌ها را تحت پوشش خود قرار مي‌دهد ديگر بيان نمي‌كند.

يلاحظ عليه:

ما از خود شيخ آموختيم كه فرق نمي‌كند چه با عنوان واحد اكثر افراد عام يا قاعده را خارج كنيم يا با عناوين متعدد خارج كنيم، در هر دو صورت كثره التخصيص لازم مي‌آيد و كثرت تخصيص هم مستحجن است. مثلاً اگر مولا بگويد (اكرم العلماء الا الفساق) و در ميان صد عالم فقط ده نفر آن‌ها عادل و بقيه نعوذ بالله همه فاسق هستند، در اينجا نود تا عالم را با (الا الفساق) به عنوان واحد خارج كرديم، اين مستحجن است.

@@1. سوره مائده/ 38.

2. سوره نور /2.@@