یکی از مسائل مهم این است که آیا حکم ید سارق مطلق است، یا مطلق نیست؟ یعنی هنگامی پیش قاضی بیّنة قائم شد که این آدم سرقت کرده‌(سرق)، یا خودش اقرار به سرقت نمود، قاضی باید دست این آدم را ببرد هر چند صاحب مال حاضر نیست یا اصلاً شکایتی را مطرح نکرده است یا قاضی یک چنین حقی را ندارد؟

 دیدگاه مشهور و محقق اول

 مرحوم محقق و مشهور فقهای شیعه معتقدند که سرقت حق انسانی و حق بشری و حق آدمی است، فلذا مادامی که صاحب مال مسئله را نزد قاضی طرح نکند، قاضی حق ندارد ندارد که مرافعه را ایجاد کند و حکم را صادر نماید، این فتوای مرحوم محقق و مشهور فقهای شیعه است، یعنی تا مادامی که مسئله در دادگاه طرح نشده و مطالبه و مرافعه نشده، قاضی حق ندارد که در این مورد نظر بدهد و حکمی صادر نماید.

  منظور از مرافعه این است که صاحب مال نزد قاضی برود و بگوید: آقای « زید» فلان مقدار از مالم را سرقت کرده، مادامی که از طرف صاحب مال طرح دعوا نشده خواه سرقت با بیّنة ثابت بشود یا با اقرار، قاضی حق اجرای حکم را ندارد.

 دیدگاه شیخ طوسی و آیة الله خوئی

 در مقابل مشهور ما دو مخالف داریم، یکی مرحوم شیخ طوسی است و دیگری حضرت آیة الله خوئی ، اول باید ببینیم که این دو بزرگوا چه می‌فرمایند و سپس نگاه کنیم که ادله کدام را تایید می‌کند.

 تفصیل شیخ طوسی

 مرحوم شیخ طوسی «فرّق ببین ثبوت السرقة بالبیّنة و ثبوت السرقة بالإقرار»، ایشان فرموده اگر بالبیّنة ثابت شد، جناب قاضی حق ندارد اجرای حد کند، بلکه باید صاحب مال مرافعه و طرح دعوا کند،‌چرا؟ چون ممکن است در واقع به او تملیک، یا هبه کرده باشد، چون احتمال هبه کردن و تملیک در کار است، هنگامی که بیّنه قائم بر سرقت شد، دست این آدم بریده نمی‌شود،‌چرا؟ احتمال دارد که صاحب مال به او هبه کرده باشد یا تملیک کرده (وهبه أو ملّکه).

 اما اگر خود سارق نزد قاضی بیاید و بگوید:‌جناب قاضی! من دزدی کرده‌ام، در اینجا احتمال هبه و تملیک از ناحیه صاحب مال نمی‌رود، چون خودش اقرار می‌کند که من دزدی کرده‌ام، اینجا دست سارق را قطع می‌کنند هر چند صاحب مال مرافعه و طرح دعوا نکند.

 مرحوم شیخ طوسی تفصیل قائل است بین مسئله بیّنه و بین مسئله اقرار، «أعنی فی البیّنة لا تقطع و فی الإقرار تقطع»، چرا «فی البیّنة لا تقطع»؟ چون صاحب مال حاضر نیست و طرح دعوا نکرده، از این رو احتمال تملیک و هبه است، منتها بیّنة خبر ندارد،یعنی بیّنة خیال می‌کند که مال دیگری است فلذا می‌گوید این آدم سرقت کرده، ولی ممکن است در واقع هبه کرده باشد و صاحب مال هم در محکمه نیست که بگوید من هبه کرده‌ام یا نه، ولذا قطع ممنوع است، اما اگر خود سارق با پای خودش بیاید و بگوید من دزدی کرده‌ام، دیگر این احتمالات در آنجا نیست که صاحب مال هبه کرده باشد یانه، در اینجا دست سارق قطع می‌شود(یقطع) هر چند از طرف صاحب مال مرافعه صورت نگرفته باشد.

 یکسان دانستن شیخ طوسی زنا را با سرقت

 نکته‌ی دیگری که در کلام شیخ طوسی می‌باشد این است که زنا را با سرقت یکسان گرفته است حتی در زنا هم به همین معتقد است و می‌گوید اگر زنا با بیّنة ثابت شده باشد، نباید بر زانی حد زنا جاری کنیم، چرا؟ چون احتمال دارد کنیزی را که با او نزدیکی کرده، به عقد موقتش در آورده باشد (متّعه)، اذن و اجازه استمتاع داده باشد، البته بنابر اینکه استمتاع با کنیز مانع ندارد.

  اما گر خودش بگوید من زنا کرده‌ام، هیچ،‌حد زنا بر او جاری می‌شود، ایشان زنا را با سرقت در یک مقام قرار داده است.

 تا اینجا به دو قول اشاره کردیم، قول اول قول مشهور است، مادامی که از طرف «مسروق منه» طرح دعوا نشود، حاکم حق اجرای حد را ندارد، خواه با بیّنة ثابت شده باشد یا با اقرار.

 قول دوم، قول شیخ طوسی است که فرق می‌گذارد بین ثبوته بالبیّنة، در اینجا توقف کرده، چرا؟ چون صاحب مال حاضر نیست، لعلّ صاحب مال وهبه، منتها بینه خبر ندارد، اما خودش به پای خودش بیاید و اقرار کند، این احتمالات نیست.

 باید درکلام شیخ طوسی به دو مطلب توجه شود

 در کلام مرحوم شیخ طوسی باید دو مطلب دیده بشود:

 اولاً: ایشان فرق نهاده بین بینه و اقرار

  ثانیاً: زنا را عطف بر سرقت کرده است.

 قول سوم

 قول سوم، قول آیة الله خوئی است، ایشان می‌فرماید خواه بالبیّنة ثابت بشود و خواه بالإقرار، قاضی حق اجرای حد را دارد، منتها صاحب مال می‌تواند ایجاد مانع کند و بگوید من بخشیدم، و الا اگر نگوید من بخشیدم، جناب قاضی دارای چنین اختیار است و می‌تواند اجرای حد کند، در حقیقت مقتضی موجود است، صاحب مال می‌تواند ایجاد مانع کند و بگوید من این شخص را عفو کردم و راضی به قطع دست او نیستم، البته آن هم قبل از ثبوت حکم است، غرض اینکه قاضی در این مسئله مختار است و دستش باز می‌باشد، غایة ما فی الباب فقط در سرقت جناب صاحب مال ممکن است بگوید من از این آدم گذشتم.

 پس سه قول پیدا کردیم، مرحوم شیخ طوسی روایتی ندارد، فقط فتوا می‌دهد که فرق بگذاریم بین بیّنة و بین اقرار، آنهم استدلال عقلی می‌کند و می‌گوید اگر بیّنة باشد، صاحب مال غائب است، لعل (وهبه و ملّکه)، اما اگر اقرار باشد، دیگر این اشکال نیست، عمده این است که باید به کلام مرحوم خوئی برسیم، ایشان با یک روایتی استدلال می‌کند.

 دلیل مشهور

  قبل از آنکه استدلال مرحوم را برسیم، باید ببینیم که دلیل مشهور چیست؟

 دلیل مشهور این است مادامی که در حقوق الناس طرح دعوا نشده است، هیچ نوع اجرای حد برای قاضی جایز نیست، دلیلش روایت حسین بن خالد است.

  و یدلّ علی قول المشهور خبر الحسین بن خالد عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سمعته یقول:«الواجب علی الإمام إذا نظر إلی رجل یزنی أو یشرب أن یقیم علیه الحدّ، و لا یحتاج إلی بیّنة مع نظره، لأنّه أمین الله فی خلقه- این دلیل بر این است که قاضی می‌تواند در حقوق الله به علم خودش عمل کند- و إذا نظر إلی رجل یسرق أن یزبره و ینهاه- باید او را نصیحت کند- و یمضی و یدعه، قلت: و کیف ذلک؟ قال: لأنّ الحق إذا کان لله فالواجب علی الإمام إقامته، و إذا کان للناس فهو للناس» الوسائل: ج 18، الباب 32 من أبواب مقدمات الحدود، الحدیث 3.

 این کبرایی که در روایت حسن بن خالد آمده، همین کبرا در روایت فضیل هم آمده است، روایت فضیل مدرک آیة الله خوئی است، مدرک مشهور روایت حسین بن خالد است، هردو کبرای یکی است.

 دلیل مشهور همین روایت است و طبق این روایت سرقت از حقوق الناس است، مادامی که طرح دعوا نشده است، طرف را رها می‌کنیم.

 روایت حسین بن خالد از دو جهت کلام شیخ طوسی را رد می‌کند

  این روایت کلام شیخ طوسی را از دو نظر رد می‌کند:

 اولاً: مرحوم شیخ فرق نهاده بین بیّنة و اقرار، و حال آنکه این روایت اطلاق دارد و می‌گوید در سرقت مادامی که طرف طرح دعوا نکند، قاضی حق اجرای حد را ندارد من غیر فرق بین البیّنه و الإقرار.

 ثانیاً: مرحوم شیخ طوسی زنا را به سرقت عطف کرده و حال آنکه حضرت در این روایت جدا کرده، یعنی زنا را حق الله دانسته، سرقت را حق الناس.

 پس معلوم شد که مشهور به این روایت عمل کرد‌ه‌اند، در سرقت قاضی به علم خود عمل نمی‌کند اولاً،‌و ثانیاً مادامی که طرح دعوا نشود حق اجرای حد را ندارد «و لو ثبت عنده بالبیّنة أو ثبت عنده بالإقرار»، این روایت رد شیخ طوسی است من جهتین، چون شیخ فرق نهاده بین اقرار و بیّنة، ثانیاً الشیخ عطف الزناء علی السرقة و حال آنکه روایت فرق نهاده است، این دلیل مشهور است.

 روایت صفوان، دلیل مشهور را تایید می‌کند

  البته تنها این روایت نیست، بلکه علاوه بر این روایت، روایت صفوان بن أمیه نیز هست، پدر صفوان (که أمیه باشد) در بدر کشته شد، صفوان بعداً به ظاهر اسلام آورد، صفوان در مسجد خوابیده بود و عبایش را نیز زیر سرش نهاد بود، سارق پنهانی عبا را از زیر سرش برداشت و با خودش برد، ایشان هم خدمت پیامبرآمد و داستان را به عرض حضرت رساند، حضرت فرمود: پس باید دست این آدم قطع شود، چرا؟ چون این هم یکنوع حرز است، «لکلّ شیء حرز»، این هم یکنوع حرز است، زیر سرش نهاده و رویش هم خوابیده، سارق هم یواشکی آمده و عبار از زیر سرش برده، آنگاه به رسول الله گفت آیا بخاطر عبای من دست او را قطع می‌کنی؟ فرمود: بله! گفت من عفو می‌کنم، پیامبر فرمود عفو و بخشش تو در اینجا اثر ندارد، چون این عفو تو بعد از طرح دعواست.

  بله! اگر قبل از طرح دعوا عفو می‌کردی، این عفو تو اثر داشت، اما بعد از طرح دعوا دیگر عفو اثر و فائده ندارد.

 متن روایت صفوان

  و عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد،‌ عن الحلبی، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرّجل یأخذ اللصّ یرفعه، أو یترکه؟ فقال:« إنّ صفوان بن أمیّة کان مضطجعاً فی المسجد الحرام، فوضع ردائه و خرج یهریق الماء، فوجد رداءه قد سرق حین رجع إلیه، فقالر: من ذهب بردائی؟

 فذهب یطلبه، فأخذ صاحبه فرفعه إلی النبیّ صلّی الله علیه و آله، فقال صلّی الله علیه و آله:« اقطعوا یده، فقال الرّجل: تقطع یده من أجل ردائی یا رسول الله؟ قال:‌ نعم، قال: ،أنا أهبه له، فقال رسول الله صلّی الله علیه و آله: فهلّا کان هذا قبل أن ترفعه إلیّ، قلت: فالإمام بمنزلته إذ رفع إلیه؟ قال: نعم، قال: و سألته عن العفو قیل أن ینتهی إلی الإمام؟ فقال: حسن، و عن محمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن علیّ بن الحکم، عن الحسین بن أبی العلا قال: سأت أبا عبد الله علیه السلام و ذکره نحوه» الوسائل: ج 18، الباب 17 من أبواب مقدّمات الحدود و أحکامها، الحدیث 2.

 این دو روایت نظر مشهور را تامین کرده است، ذیل روایت را اگر ملاحظه کنید، در ذیل دو اشکال بر شیخ طوسی انجام گرفته، اولاً ایشان فرق نهاده بین بیّنة و اقرار، و حال آنکه در این دو روایت تفریقی نیست، ثانیاً، ایشان زنا را عطف بر سرقت نموده، و حال آنکه این دو با همدیگر فرق دارند، زیرا زنا از حقوق الله است و سرقت از حقوق الناس، فلذا اگر زانی و زانیة بگویند ما راضی بودیم، می‌گوییم رضایت شما ملاک نیست، بر خلاف سرقت که رضایت صاحب مال اثر دارد.

 نظریه مرحوم آیة الله خوئی

 ایشان هم مشهور را رد کرده و هم قول شیخ طوسی را، اولاً فرموده طرح دعوا لازم نیست، با این گفتارش مشهور را رد کرده، ثانیاً فرمود لا فرق بین ثبوته بالبیّنة و بین ثبوته بالإقرار، بلکه همین مقداری که قاضی به نحوی از انحا برایش ثابت شد که خواه با علم یا غیر علم، بیّنه یا اقرار، مقتضی موجود است و مانع مفقود، مگر اینکه مالک و صاحب مال بگوید من عفو کردم، اگر صاحب مال عفو کند، جلو حکم را می‌گیرد. اما اگر صاحب مال اصلاً خبر دار نشد، یعنی یا در مسافرت، یا خواب بود، قاضی هم حکم را اجرا کرد، بعداً فهمید که سارق مالش را گرفته‌اند، بیّنه هم قائم شده و خود سارق هم اقرار کرده و دستش هم بریده شده، حالا از خواب بیدار شده، این اثر ندارد.

 خلاصه ایشان هیچ نوع نقشی برای طرح دعوا و مسروق منه قائل نشده، مگر اینکه بیدار شود و بگوید من عفو کردم، اگر عفو کرد، که چه بهتر، و اگر عفو نکرد، حکم جاری می‌شود.

 دلیل آیة الله خوئی

 دلیل ایشان صحیحه فضیل بن یسار است، این روایت هم می‌گوید چیزی که از حقوق مسلمین است، قاضی حق ندارد که مداخله کند، کبرا را به ذهن ما وارد می‌کند، بعد اشکال در صغراست.

 متن روایت فضیل بن یسار

 1‌: محمّد بن الحسن‌ (شیخ طوسی) بإسناده عن الحسن بن محبوب(حسن بن محبوب در سال 150 متولده شده، یعنی دو سال بعد از شهادت حضرت صادق علیه السلام، و در سال 224 وفات یافته، یعنی در زمان امام جواد علیه السلام، ایشان یک فقیه عالی مقام استت و کتابی دارد بنام «المشیخة»، رجالی است که در آن زمان نوشته شده است، شیعه در نگارش رجال متقدم بر همگان است) عن أبی أیّوب الخزاّز(ثقه است) عن الفضیل بن یسار (ثقه است) قال سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول:« من‌ أقرّ علی نفسه عند الإمام بحقّ من حدود الله مرّة واحدة حرّاً کان أو عبداً أو حرّة کانت أو أمة، فعلی الإمام أن یقیم الحدّ علیه للّذی أقرّ به علی نفسه کائناً من کان إلّا الزانی المحصن، فإنّه لا یرجمه حتّی یشهد علیه أربعة شهداء، فإذا شهدوا ضربه الحدّ مائة جلدة، ثمّ یرجمه، قال: و قال أبو عبد الله علیه السلام: و من أقرّ علی نفسه عند الإمام بحقّ حدّ من حدود الله فی حقوق المسلمین فلیس علی الإمام أن یقیم علیه الحدّ الّذی أقرّ به عنده حتّی یحضر صاحب الحقّ أو ولیّه فیطالبه بحقّه- ابن کبرا، عین همان کبرایی است که در روایت حسین بن خالد بود، روایت حسین بن خالد را نگاه کنید- قال: فقال له بعض أصحابنا، یا أبا عبد الله فما هذه الحدود الّتی إذا أقرّ بها عند الإمام مرّة واحدة علی نفسه أقیم علیه الحدّ فیها؟

 فقال:‌إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام بسرقة قطعه، فهذا من حقوق الله، و إذا أقرّ علی نفسه أنّه شرب خمراً حدّه، فهذا من حقوق الله، و إذا أقرّ علی نفسه بالزنا و هو غیر محصن فهذا من حقوق الله، قال: و أمّا حقوق المسلمین فاذا أقرّ علی نفسه عند الإمام بفریة لم یحدّه حتّی یحضر صاحب الفریة أو ولیّه، و إذا أقرّ علی نفسه بقتل رجل لم یقتله حتّی یحضر أولیاء المقتول، فیطالبوا بدم صاحبهم» الوسائل: ج 18، الباب 32 من أبواب مقدّمات الحدود و أحکامها العامة، الحدیث 1.

 این روایت، مؤید همان اولی است، پس چطور مرحوم آیة الله خوئی از این روایت به گونه‌ی دیگر استفاده کرده است؟

  چون ایشان می‌خواهد این گونه استفاده کند که فرق نمی‌کند در سرقت باید قاضی حکم را اجرا کند، خواه با بیّنه ثابت شده باشد یا با اقرار، مگر اینکه صاحب مال ایجاد مانع کند، مادامی که ایجاد مانع نکرده، او باید اجرا کند، صدر این روایت، موافق با صدر روایت حسن بن خالد است، ولی ذیل را که نگاه می‌کنیم، می‌بینیم که این دو روایت در صغرا با همدیگر اختلاف دارند، در صغرا، این روایت می‌گوید حقوق الله و حقوق الناس، حقوق الناس دوتاست، فریة است، دروغ ببندد، یکی دروغ را می‌گوید، دیگری هم قطع است، می‌گوید حقوق الناس همین دوتاست، یکی تهمت بزند که همان مسئله فریة است، دیگری هم قتل است، قاضی در این گونه موارد حق ندارد که اجرای حد کند مگر اینکه متهم یا متهمة حاضر باشد یا ولی مقتول باشد، اما سرقت و زنا و شرب الخمر من حدود الله است.

  پس جناب آیة الله خوئی در عین حالی که کبرای هردو روایت یکی است، اما در صغرا با همدیگر اختلاف دارند، این روایت می‌گوید سرقت حق خداست، چون حق خداست، پس باید دستش بریده شود، خواه صاحب مال حاضر باشد یا نباشد. اختلاف در صغراست.

 «فقال له بعض أصحابنا، یا أبا عبد الله فما هذه الحدود الّتی إذا أقرّ بها عند الإمام مرّة واحدة علی نفسه أقیم علیه الحدّ فیها؟

 فقال:‌إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام بسرقة قطعه، فهذا من حقوق الله، و إذا أقرّ علی نفسه أنّه شرب خمراً حدّه، فهذا من حقوق الله، و إذا أقرّ علی نفسه بالزّنا و هو غیر محصن فهذا من حقوق الله، قال: و أمّا حقوق المسلمین فاذا أقرّ علی نفسه عند الإمام بفریة لم یحدّه حتّی یحضر صاحب الفریة أو ولیّه، و إذا أقرّ علی نفسه بقتل رجل لم یقتله حتّی یحضر أولیاء المقتول، فیطالبوا بدم صاحبهم».

 اما حقوق مسلمین که طرف بیاید طرح دعوا کند، دوتاست، یکی مسئله اتهام است و تهمت، دیگری هم مسئله قتل است، فالروایتان متفقتان فی الکبری و مختلفتان فی الصغری.

 اشکال استاد سبحانی بر صحیحه فضیل بن یسار

 ما به این روایت از دو جهت نمی‌توانیم عمل کنیم:

 الف: در این روایت کلمه‌ی «مرّة واحدة» به کار رفته و این خلاف اجماع است، تا کنون در میان فقهای ما کسی نبوده که به «مرّة واحدة» اکتفا کند، بلکه باید اقرارین باشد که جانشین دو شاهد است، لعل کلّ إقرار جای یک شاهد را بگیرد، این روایت در دو جا کلمه‌ی «مرّة واحدة‌» دارد.

 ب: این روایت چگونه می‌فرماید که سرقت حق الناس نیست، بلکه حق الله است، آیا حق الناس بالاتر از این می‌شود که طرف قالیچه دیگری را برداشته و با خودش برده، چگونه ما می‌توانیم این حق الناس نیست بلکه حق الله است. فلذا بر این روایت، این دو اشکال وارد است.

 بله! اگر امام علیه السلام بفرماید، «علی رأسنا و عیننا» یعنی ما فرمایش امام علیه السلام را بالای سر خود می‌گذاریم و بدان عمل می‌کنیم، ولی روایت است، ما نمی‌دانیم در این روایت چگونه دخل و تصرف شده است، شرب الخمر را ممکن است بگوییم که حق الله است، هکذا زنا هم به یک معنا حق الله است هر چند طرفین هم راضی باشند، اما سرقت را حق الله شمردن نه حق الناس، قابل قبول نیست. پس از دو نظر این روایت مخدوش است، یکی بخاطر کلمه‌ی «مرّة واحدة»، دیگر بخاطر اینکه سرقت را از حقوق الله شمرده است، نه از حقوق الناس.

 نظریه استاد سبحانی

 ولذا ما قول شرئع را انتخاب کردیم.

 و بما ذکرنا ظهر وجه قول صاحب الشرائع: لو وهبه المسروق قبل الرفع إلی الإمام سقط الحدّ، لأنّ معنی الهبة غضّ النظر عن السرقة، و قد عرفت أنّه لا یقام الحدّ بلا رفع الأمر إلی الحاکم، مضافاً إلی ما ورد من الروایات، منها: موثقة سماعة بن مهران عن أبی عبد الله علیه السلام قال: «من أخذ سارقاً فعفا عنه فلذلک له، فإذا رفع إلی الإمام قطعه، فإن قال الّذی سرق له:‌أنا أهبه له لم یدعه الإمام حتّی یقطعه إذا رفعه إلیه، و إنّما الهبة قبل أن یرفع إلی الإمام، و ذلک قول الله عزّ و جلّ:«و الحافظون لحدود الله» التوبة:112. فإذا انتهی الحدّ‌ إلی الإمام، فلیس لأحد أن یترک.

 و بما ذکرنا یظهر حکم ما لو سرق مالاً فملکه قبل المرافعة فسقط الحق، لأنّ التملک آیة غضّ المالک النظر عن المرافعة، نعم لو ملکه بعد المرافعة لم یسقط.